《政府采购法》第三十八条竞争性谈判采购及配套规章立法设计意图解析：一个从“理想制衡”到“现实妥协”的演变过程

安延招标 安延招标

《政府采购法》第三十八条规定，采用竞争性谈判方式采购的，应当遵循下列程序： （一）成立谈判小组。谈判小组由采购人的代表和有关专家共三人以上的单数组成，其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二。（此设计意在引入外部独立专家，形成制衡，确保专业与公正。） （二）制定谈判文件。谈判文件应当明确谈判程序、谈判内容、合同草案的条款以及评定成交的标准等事项。（本条未明确规定制定谈判文件主体，《政府采购非招标采购方式管理办法》第八条赋予谈判小组确认或制定职责、第十条赋予采购人书面同意的权力） （三）确定邀请参加谈判的供应商名单。谈判小组从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于三家的供应商参加谈判，并向其提供谈判文件。（法律赋予谈判小组确定邀请参加谈判的供应商名单，但未明确供应商名单来源。《政府采购非招标采购方式管理办法》第八条仍赋予谈判小组确定邀请参加谈判的供应商名单，但未明确供应商名单来源。在《政府采购非招标采购方式管理办法》第十二条明确了供应商母源来源方式。） （四）谈判。谈判小组所有成员集中与单一供应商分别进行谈判。在谈判中，谈判的任何一方不得透露与谈判有关的其他供应商的技术资料、价格和其他信息。谈判文件有实质性变动的，谈判小组应当以书面形式通知所有参加谈判的供应商。 （五）确定成交供应商。谈判结束后，谈判小组应当要求所有参加谈判的供应商在规定时间内进行最后报价，采购人从谈判小组提出的成交候选人中根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商，并将结果通知所有参加谈判的未成交的供应商。（权利回归，但严格限定采购人自由裁量权）

一、顶层意图：以“专家主导”制衡“采购人专断”

竞争性谈判程序设计的核心立法意图非常明确：对“采购人主体责任”的制度性不信任与架空。防止采购人在非公开招标的、灵活性较高的采购方式中，采购人的自由裁量权失控，从而滋生腐败和不公。 历史记忆与路径依赖：在中国政府采购制度建立初期，采购活动分散于各部门，缺乏规范。“暗箱操作”和腐败风险是核心痛点。立法的首要任务是“管住采购人随意花钱的手”。这一逻辑深深烙印在全部程序设计中，即将采购人视为最主要的风险源。 权力剥离策略：为实现防范，立法采取了“去采购人化”的策略。在竞争性谈判中，这一策略达到顶峰： ①过程剥离：将本应属于采购人项目管理流程的“制定需求文件”（谈判文件）、“选择交易对象”（确定邀请名单）等核心商业决策权，法律上划归“谈判小组”。 ②结果枷锁：在最终决定权上，用“报价最低”的机械公式严格限定采购人的选择空间，剥夺其基于综合判断的裁量权。 理想化代偿：由于不信任采购人，立法必须找到一个可信的“权力受托方”。它选择了“专家”。其背后的逻辑是技术治理幻想：认为外部技术专家具备超然的独立性和纯粹的专业性，能够像“司法裁判”一样，做出最客观、最优的采购决策。 立法者可能认为，将采购过程中的核心权力（文件制定、供应商选择、谈判、推荐）集中赋予一个“高专业性、高独立性”的临时机构，可以一揽子解决非招标采购的公正性问题。这反映了一种技术治理幻想，即相信专业精英能够超越部门利益，做出最优的采购决策。 对“灵活性”与“规范性”的调和：谈判本身需要灵活性，但政府采购必须规范。立法者的解决思路是：将灵活性框定在“程序”内部。即，过程的互动（谈判）可以灵活，但程序的起点（文件制定、名单确定）和终点（成交确定原则）必须由法律严格规制，并由中立的谈判小组掌控。

二、逻辑缺陷：设计意图与制度逻辑的先天矛盾

然而，上述美好意图在转化为具体法条时，暴露了深刻的制度逻辑矛盾： “全能机构”与“临时属性”的矛盾 立法意图希望谈判小组成为“全能决策者”，但其“临时组建、项目结束即解散”的根本属性，决定了它无法承担也无力承担采购全流程的战略责任和最终责任。采购需求管理、履约验收、绩效评价等长期责任，天然且法定地属于采购人。 “过程主导”与“结果枷锁”的矛盾 立法者赋予谈判小组主导复杂谈判过程的权力，希望其通过专业博弈获得最优综合方案。但在最终定标环节，却套上了“质量和服务相等且报价最低”这一极其僵化的枷锁。这实质上否定了谈判过程可能产生的、无法用价格量化的增值价值，使深度谈判的意义大打折扣，也迫使各方将博弈提前并扭曲。 “权力赋予”与“责任空转”的矛盾 法律慷慨地赋予了谈判小组巨大权力，但并未建立与之匹配的、可追溯的个人责任追究机制。对于谈判小组（特别是外聘专家）的履职不当、显失公平等行为，缺乏有效的法律制裁手段。这导致了“权力实授、责任虚化”，为权力的任性或怠惰留下了空间。这种“有授权无问责”的结构本身就是最大的不公正诱因。 逻辑应用点：定义“非招标”的个性。 形式化理解：立法者将“非招标”简单理解为“不需要像招标那样严格、刻板”。因此，竞争性谈判被设计成允许“谈判”（即动态互动），这体现了对灵活性的承认。 恐惧与束缚：然而，出于对灵活性可能沦为“随意性”的深度恐惧，立法者又试图用严格的程序框架来束缚这种灵活。其方式是：将灵活性禁锢在“谈判”这个单一环节内，而在程序的首尾（文件制定、成交原则）施加比招标更僵化的控制（专家制定或确认文件、最低价成交）。 逻辑扭曲：这造成了最深刻的扭曲。 灵活性前提的丧失：真正的灵活性应始于需求的弹性空间。但法律要求谈判文件由“中立”的专家制定或确认，这在本质上抑制了采购人根据市场情况灵活设定需求边界的能动性。 灵活性成果的否定：谈判中可能通过深入交流，催生出优于原方案的创新解决方案。但“报价最低”的成交原则，从根本上贬抑了这种“增值谈判”的价值，使得供应商缺乏提供最优技术方案而非最低报价的激励。 核心断裂点一：从“供应商库”到“邀请名单”的黑箱 《政府采购法》只规定了谈判小组从“符合资格条件的供应商名单”中确定邀请对象，但未规定这份“母名单”的生成程序。这是程序正义的一个巨大漏洞。 《政府采购非招标采购方式管理办法》第十二条的三种方式（公告、随机抽取、推荐）是对此漏洞的填补，但产生了新问题： 若通过公告产生：理论上所有符合条件的供应商都可能报名，此时“谈判小组确定不少于三家”的权力，就演变为一种从潜在众多合格者中进行选择性准入的权力，自由裁量空间极大，且缺乏不邀请某家的说明义务，易滋生寻租或歧视。 若通过随机抽取产生：看似公平，但抽签池（供应商库）的建立、维护和进入标准本身可能不透明、不公正。 若通过推荐产生：这使采购人或专家在程序最前端就拥有了“提名权”，可能变相绕过公开竞争，使后续的谈判建立在一个人为筛选的、非充分竞争的基础上。 不邀请的无责性：法律未要求解释不邀请的理由。这意味着，只要最终邀请的不少于三家且都合格，程序即为合法。排挤潜在竞争对手的成本极低，且无救济渠道。这削弱了非招标方式的竞争本质。 核心断裂点二：“确认”仪式的形式化 谈判小组的“确认”行为，在时间紧迫、信息不对称（专家刚接触项目）的情况下，极易沦为“橡皮图章”式程序。专家既无动力也无足够信息去全盘推翻采购人精心准备的文本。 核心断裂点三：采购人角色的“制度性边缘化”与“现实性复归” 在法律文本构建的理想模型中，采购人仅在最后一步（从成交候选人中确定成交供应商）出现，且原则是“报价最低”。这严重边缘化了采购人作为项目最终用户和资金责任主体的地位。 现实的反制：在实践中，采购人通过如下方式“复归” 前期主导：实质性控制点的转移，采购人无法在最后定标时自由选择（原则上是报价最低者），因此其控制点必然前移，实际起草谈判文件，设定技术需求、服务要求和评审标准，将全部战略意图和偏好，固化在谈判文件的“评定成交的标准”中实质上框定了谈判的范围和结果。谈判，在此意义上成为执行预设脚本的过程。 过程影响：作为谈判小组成员（虽人数占少数），其意见对内部专家通常有较大影响力。 援引《政府采购非招标采购方式管理办法》：利用《办法》第十条“谈判文件需经采购人书面同意”的规定，获得事实上的一票否决权。

三、现实回应：规章修补与实践异化

面对法律设计的“理想化”与“不可操作性”，财政部等监管部门通过下位规章和基层实践进行了事实上的修正与再设计。下文援引易采通图书《采购文件编制指南》刘亚利、曹石林著。 （1）《政府采购法》第三十八条第一项关于“成立谈判小组”的规定,仅规定了谈判小组人员的组成，未明确规定其职责及什么时间组建。 根据《中华人民共和国政府采购法--辅导读本》释义，适用《政府采购法》第三十条规定的竞争性谈判采购方式的采购项目具有技术复杂、性质特殊和不确定性等特点，需要由专业团队组织谈判采购活动。 在《政府采购法》实施前，财政部制定的《政府采购运行规程暂行规定》(财库〔2000〕11号)第十八条第二款规定，谈判人包括采购机构和采购人。为了约束谈判采购组织者的行为，按照《招标投标法》评标委员会的架构，在谈判采购的组织者中“掺沙子”。因此，《政府采购法》第三十八条第一项规定的谈判小组基本继承了《政府采购运行规程暂行规定》第十八条关于“谈判人”的概念，但谈判小组的人员组成发生了根本变化，有关专家不仅参加谈判小组工作，而且专家数量占绝对多数。 《政府采购非招标采购方式管理办法》第八条规定，竞争性谈判小组或者询价小组在采购活动过程中应当履行下列职责： （一）确认或者制定谈判文件、询价通知书； （二）从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于3家的供应商参加谈判或者询价； （三）审查供应商的响应文件并作出评价； （四）要求供应商解释或者澄清其响应文件； （五）编写评审报告： （六）告知采购人、采购代理机构在评审过程中发现的供应商的违法违规行为。 从第八条规定的竞争性谈判小组职责可知，谈判小组在竞争性谈判采购中占主导地位，法律赋予了谈判小组很大的权力，谈判小组不再是简单的评审机构，变成了覆盖从确认或制定采购文件、确定邀请参加谈判的供应商名单、谈判、推荐成交供应商等整个采购过程及环节的决策机构，谈判小组的作用被理想化。在上述谈判采购程序下，谈判小组对采购项目的制定谈判文件、确定邀请供应商、谈判、推荐成交供应商全过程负总责，与招标方式采购各类人员按其程序实行步骤或环节负责制截然不同，例如招标采购时，采购人、采购代理机构负责招标文件编制、供应商资格审查，评标委员会负责评标、推荐中标候选供应商。 （2）《政府采购法》第三十八条第二项关于“制定谈判文件”的规定，仅规定了谈判文件的内容，未明确规定制定谈判文件主体。 由谈判小组直接制定谈判文件，显然与实际采购工作不符，况且《政府采购法》也未明确必须由谈判小组制定谈判文件。因此，《政府采购非招标采购方式管理办法》第八条第一项明确规定，谈判文件由谈判小组确认或者制定，第十条规定谈判文件经采购人书面同意。第八条第一项规定了谈判小组制定或者确认谈判文件的职责，采购人、采购代理机构可以根据实际情况进行选择，如由采购人、采购代理机构制定谈判文件，则在谈判前应当由谈判小组对谈判文件进行确认。既不违背法律规定，又不会对实际采购工作产生负面影响。这也是由于《政府采购法》对谈判小组职责定位带来的遗憾。 （3）《政府采购法》第三十八条第三项关于“确定邀请参加谈判的供应商名单：确定邀请参加谈判的供应商名单。谈判小组从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于三家的供应商参加谈判，并向其提供谈判文件。”的规定，表述了三层意思： 第一，确定邀请参加谈判的供应商名单属于谈判小组的职责，谈判小组可以邀请符合相应资格条件的供应商名单全部参加谈判；也可以在符合相应资格条件的供应商名单中选择性地邀请供应商参加谈判，法律没有规定需要谈判小组对此作出解释。因此，供应商符合相应资格条件而未被邀请，不是供应商质疑的事由事项。 第二，法律没有规定如何产生“符合相应资格条件的供应商名单”。 《政府采购非招标采购方式管理办法》第十二条规定，采购人、采购代理机构应当通过发布公告、从省级以上财政部门建立的供应商库中随机抽取或者采购人和评审专家分别书面推荐的方式邀请不少于3家符合相应资格条件的供应商参与竞争性谈判或者询价采购活动。第十二条的规定概念是模糊的，给人以采购人、采购代理机构可以通过第十二条规定的三种方式之一，直接确定邀请参加谈判的供应商名单的错觉。按照下位法服从于上位法的立法原则，第十二条的规定本应是规定“确定邀请参加谈判的供应商名单”的产生方式，而不是规定“确定邀请参加谈判的供应商名单”。而且，确定邀请参加谈判的供应商名单属于谈判小组的职责，而不是采购人、采购代理机构的职责。因此，第十二条的规定应该理解为《政府采购法》第三十八条第三款规定的“确定邀请参加谈判的供应商名单”的产生方式。而且，《政府采购非招标采购方式管理办法》第八条规定，竞争性谈判小组或者询价小组在采购活动过程中应当履行下列职责：(二)从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于3家的供应商参加谈判或者询价。 以邀请招标方式为例，《政府采购法》第三十四条规定，货物或者服务项目采取邀请招标方式采购的，采购人应当从符合相应资格条件的供应商中，通过随机方式选择三家以上的供应商，并向其发出投标邀请书。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第十四条规定，采用邀请招标方式的，采购人或者采购代理机构应当通过以下方式产生符合资格条件的供应商名单，并从中随机抽取3家以上供应商向其发出投标邀请书： (一)发布资格预审公告征集； (二)从省级以上人民政府财政部门(以下简称财政部门)建立的供应商库中选取； (三)采购人书面推荐。 同样的问题，《政府采购法》与《政府采购货物和服务招标投标管理办法》的表达似乎逻辑关系更准确。 第三，先确定邀请参加谈判的供应商，再向其提供谈判文件，符合资格预审的特点。因此，从《政府采购法》第三十八条规定的竞争性谈判采购方式的法定程序看，谈判小组至少需要组织不少于两次的活动。 （4）《政府采购法》第三十八条第四项对于“谈判”的要求作出了具体规定：一是维护谈判的公平、公正要求；二是谈判的保密要求；三是为实现采购目标，可以修改谈判文件。 对于谈判文件的修改内容，《政府采购非招标采购方式管理办法》第三十二条作了限制性规定。第三十二条规定，在谈判过程中，谈判小组可以根据谈判文件和谈判情况实质性变动采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款，但不得变动谈判文件中的其他内容。实质性变动的内容，须经采购人代表确认。 （5）《政府采购法》第三十八条第五项规定了采购人从谈判小组提出的成交候选人中“确定成交供应商”的标准。符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则这是采购人确定成交供应商的标准，但谈判小组提出的成交候选人的标准是什么呢？ 《政府采购非招标采购方式管理办法》第三十五条规定，谈判小组应当从质量和服务均能满足采购文件实质性响应要求的供应商中，按照最后报价由低到高的顺序提出3名以上成交候选人，并编写评审报告。 什么是质量和服务相等，可以采用综合评分方法确定质量和服务相等吗？《政府采购法实施条例》第三十七条规定，政府采购法第三十八条第五项、第四十条第四项所称质量和服务相等，是指供应商提供的产品质量和服务均能满足采购文件规定的实质性要求。 《财政部关于加强政府采购货物和服务项目价格评审管理的通知》第三条明确规定，采用竞争性谈判采购方式的，应当比照最低评标价法确定成交供应商，即在符合采购需求、质量和服务相等的前提下，以提出最低报价的供应商作为成交供应商。 按照《政府采购法》第三十八条的规定，谈判小组需在采购活动启动时成立，并履行《政府采购法》第三十八条和《政府采购非招标采购方式管理办法》第八条赋予的职责。导致《政府采购法》第三十八条规定的竞争性谈判采购方式的法定程序严重脱离竞争性谈判采购实际。《政府采购法》实施十余年来，除个别地方外，竞争性谈判采购已形成模拟招标采购的主流操作模式，而且也为采购人、采购代理机构，甚至监管部门所接受，成为常态。主流操作模式表面上看是对谈判小组多次组织谈判活动的否定，实质上涉及谈判小组职责定位。从“制定谈判文件”“确定邀请参加谈判的供应商名单”，到“确定成交供应商”，是否所有的环节都需要谈判小组参加并确定相关事项。实践中，谈判小组无论是专业素质，还是职业道德，均无法全面履行《政府采购法》和《政府采购非招标采购方式管理办法》赋予的谈判小组职责。而且，有些职责本身就是采购人的义务。例如《政府采购法实施条例》第十五条规定，采购人、采购代理机构应当根据政府采购政策、采购预算、采购需求编制采购文件。近些年来，政府采购制度建设对此做了有效探索，从《政府采购非招标采购方式管理办法》《财政部关于做好政府采购信息公开工作的通知》，再到财政部《关于印发政府采购公告和公示信息格式规范(2020年版)的通知》规定的“资格预审公告”和“竞争性谈判(竞争性磋商、询价)公告”的格式规范，谈判小组职责定位越来越清晰，而且趋近于竞争性谈判采购实际。但在《政府采购法》修法完成前，竞争性谈判采购主流操作模式违反法律程序的风险仍然没有消除，“未按照政府采购法和本办法规定的程序和要求确定成交候选人的”仍属违法行为，采购人、采购代理机构仍然会因此被追究。 实践中，竞争性谈判采购主流操作模式一般模拟招标采购方式，但兼顾《政府采购法》和《政府采购非招标采购方式管理办法》对环节的规定，例如谈判小组的组成遵守《政府采购法》的规定。主流操作模式的程序设计为： 第一，制定谈判文件。由采购人、采购代理机构制定谈判文件。 第二，发布谈判公告，提供谈判文件。“发布公告”成为确定邀请参加谈判供应商的主要甚至唯一的方式。 第三，谈判，包括成立谈判小组、确定谈判文件、供应商资格审查以及谈判。为了遵守《政府采购非招标采购方式管理办法》第八条规定，谈判文件采取谈判小组后确定方式，即在谈判时由谈判小组确定。 第四，谈判小组推荐成交候选供应商名单。 第五，采购人确定成交供应商。

四、立法意图的演进趋势：从“理想化赋权”走向“理性化分权”

《政府采购非招标采购方式管理办法》第八条第一项提供了“确认或者制定”的选项，第十条补充需“经采购人书面同意”。这形成了一个折中方案：实践中通常由采购人/代理机构先行起草，再由谈判小组在活动开始时“确认”。这是对《政府采购法》职责定位遗留问题的一种无奈补救。 职责具体化： 《政府采购非招标采购方式管理办法》第八条将谈判小组职责具体化，本意是落实法律，实则暴露了法律规定的粗疏。 关键妥协： 文件制定权：加入“确认或者制定”和“采购人书面同意”，这实际上是对采购人初始制定权的追认，是对法律空白的补救。 名单产生方式：第十二条试图规范“供应商名单”的来源，但其模糊表述反而引发了与《政府采购法》第三十八条由“谈判小组”确定邀请参加谈判的供应商名单这一规定职责归属的混淆。 过程限制：第三十二条对谈判中“实质性变动”的内容进行限制，并需“采购人代表确认”，这反映出对谈判小组绝对权力的不放心，试图将采购人拉回监督位置。 结论：立法设计意图的再审视 《政府采购法》对竞争性谈判程序的设计，其原始意图是“以专家集权制衡采购人专权”，充满了对权力滥用的警惕和对专业理性的信赖。然而，由于忽略了采购活动的连续性责任与临时性机构的能力边界，导致设计出一个权责架构倒置、内在逻辑冲突的“理想化”程序。 后续的规章与实践，可视为一场“立法理想”与“管理现实”之间的漫长博弈与妥协。实践中的“模拟招标”模式，是以一种“曲线救国”的方式，回归了更为科学的“权责对等、环节分工”的管理逻辑。

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