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注：建设工程系列专业文章涉及“建设工程施工合同签订相关法律问题”、“建设工程施工合同变更相关法律问题”、“建设工程施工合同中止和解除相关法律问题”、“建设工程价款相关法律问题”、“建设工程工期相关法律问题”、“建设工程质量相关法律问题”、“建设工程价款优先受偿权相关法律问题”、“与实际施工人相关的法律问题”等建设工程领域较为常见和多发的各种争议问题。

建设工程系列专业文章由金杜律师事务所争议解决部地产资源组全体合伙人对相关专业问题进行了充分细致的讨论，并检索了大量的司法实践案例，同时进行了合理的分工安排起草完成。本文主要由济南办公室的合伙人肖玮、高级顾问闫安然，以及北京办公室的合伙人孙玲负责。

01

问题解析

关于建设工程施工合同纠纷案件，无论是程序上的管辖，还是实体法的具体适用，相关法律和司法解释等都有较为特殊的规定，因此对于争议法律关系性质的认定，决定了是否应当适用建设工程施工合同纠纷的相关特殊法律规定。司法实践中，对于以设备采购为主要合同内容签订的合同属于建设工程施工合同还是承揽合同，并没有较为明确的认定标准，争议较大。本文对相关问题进行讨论和分析如下：

1. 建设工程施工合同属于特殊的承揽合同

建设工程施工合同和承揽合同均是《民法典》规定的有名合同，承揽合同以“按照定作人的要求完成工作，交付工作成果”为标的，与建设工程施工合同的标的“交付符合合同约定的建设工程”为同一类型，均属于交付工作成果，且《民法典》第八百零八条规定“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”因此建设工程施工合同属于特殊的承揽合同，建设工程施工合同纠纷可以适用《民法典》关于承揽合同的相关规定。

2. 建设工程施工合同与承揽合同的主要区别

虽然建设工程施工合同属于特殊的承揽合同，但是建设工程施工合同与其他承揽合同也存在着一定的区别。两者的区别主要在于以下几个方面：

（1）

合同主体不同。一般情况下，承揽合同在法律没有明确规定的情况下合同双方主体为一般主体；而建设工程施工合同的承包人和发包人均为特殊主体，且有相应的资质要求。

（2）

合同的形式不同。承揽合同既可以是书面形式，也可以是口头形式；建设工程施工合同应当采用书面形式，且大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，订立建设工程施工合同还必须进行招投标。

（3）

合同内容不同。承揽合同包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等内容，建设工程施工合同比承揽合同的内容范围要窄，但专业性更强。

（4）

部分工作交由第三人完成的程序和责任不同。工程总包人将其中部分工作交与第三人完成时，一般须取得发包人同意；承揽人将部分辅助工作交与第三人完成，无须征得定作人同意。承揽合同分包后，次承揽人就完成的工作向承揽人负责；建设工程分包后，分包人就工作成果与总包人共同向发包人承担连带责任。

（5）

管辖法院不同。建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，即由建设工程项目所在地人民法院管辖；承揽合同纠纷则适用一般合同案件确定管辖。

3. 司法实践中关于建设工程施工合同与承揽合同的定性存在一定不同认识

司法实践中，关于以设备采购为主要合同内容、安装施工为次要合同内容签订的合同应如何定性，不同法院也存在不同观点和认识。一般来说，如果该份设备安装合同是整个建设工程项目的部分内容，与建设工程本身密切相关或者属于工程建设不可或缺的设备，如空调设备、电梯设备等。由于这些设备的安装工程本身是工程建设的组成部分，属于建设工程施工的范畴，应当认定为建设工程施工合同。

但如果该份设备安装合同的施工内容或设备不属于《建筑法》及《建设工程质量管理条例》规定的建设工程所需的建筑材料、建筑构配件的，不涉及建设工程施工合同中的建筑及其配套的安装活动，不具备建设工程所具备的特定性与专业性，实践中一般会认定该份合同为承揽合同。

4. 结论与建议

总的来说，正确区分建设工程施工合同与承揽合同的性质，对于相关法律适用和当事人的权利义务主张息息相关。我们认为，在具体区分上述合同性质过程中可以着重考虑以下几个方面内容：

第一，关于主体资质。法律法规对建设工程施工合同的主体提出了较为严格的要求，承包人应当是具备从事工程建设的相应资质等级的法人，才能承包相应的工程建设，自然人个人不具有承包人的资格，不能签订建设工程施工合同。第二，关于合同标的。如果合同约定的工程范围和内容均为设备的采购、定制、调试等，基本不涉及具体的施工和安装等工作内容，通常会被认定为承揽合同。第三，关于合同价款的构成。如果合同总金额中绝大部分比例均为设备采购的款项，安装和施工费用仅占较小比例，也存在被认定为承揽合同的较大可能。

02

相关案例

案例1：甲化工建设安装有限责任公司、萍乡市乙环保工程技术有限公司承揽合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（案号：（2020）最高法民申2919号）

再审法院最高人民法院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；而建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承揽合同以定作人要求的工作成果为工作内容，而建设工程施工合同以建设工程为工作内容，二者具有不同的法律特征。本案中……乙公司与甲公司就某基地签订的分包合同约定，乙公司承揽甲公司某基地56台设备制作安装，工程范围为：废水罐等设备6台，石油苯及焦化苯缓冲罐等设备4台，发烟硫酸冲罐等设备2台，干燥塔等非标设备5台，二甲苯储罐等设备5台，重苯储罐等设备5台、氧化平衡管等容器29台，共计56台设备制作安装防腐。从上述合同约定看，案涉工作内容更符合承揽合同的特征，一、二审判决据此确定本案为承揽合同纠纷，并无不当。乙公司的报价构成以及诉求支付“工程款”、鉴定机构的鉴定依据不影响案涉合同性质的基本认定，甲公司据此主张本案为建设工程施工合同的理由不能成立。

案例2：甲机械制造有限公司、乙建设有限责任公司长沙分公司承揽合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（案号：（2017）最高法民申3123号）

再审法院最高人民法院认为：（一）关于案涉合同是承揽合同还是建设工程施工合同的问题。双方签订的《钢结构制作安装合同》明确约定工程内容主要为炼铁系统钢结构制作及安装、机电设备安装、耐材砌筑、区域内管网安装、电气自动化、计器仪表设备安装、调试，符合《合同法》关于承揽合同的规定，二审法院认定本案系承揽合同并适用相关法律规定并无不当。

案例3：袁某、乙人民政府等行政申请再审审查行政裁定书（案号：（2023）最高法行申1473号）

再审法院最高人民法院认为：根据《民法典》第七百七十条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽合同中，法律对合同主体没有限制，定作人和承揽人既可以是自然人，也可以是法人或非法人组织。建设工程合同的标的为建设工程项目，与国家利益及社会公共利益直接相关，作为从事工程建设的承包人需要掌握相关的专业技术。根据《建筑法》第十三条之规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位，在取得相应等级的资质后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。因此，法律对建设工程合同的主体提出了更严格的要求，承包人只有具备从事工程建设的相应资质等级，才能承包相应的工程建设，订立相关的建设工程合同，且承包人必须是具有一定资质的法人，自然人个人不具有承包人的资格，不能签订建设工程合同。

本案中，甲公司作为某工程的业主，于*开通会员可解锁*与袁某2签订《加工承揽合同》,约定甲公司将其物业的玻璃门窗、玻璃栏杆、百叶安装、外墙干挂、一体板安装及阳光雨棚的安装由袁某2加工承揽。根据原审法院查明的事实，涉案合同约定内容符合承揽合同的特征，不属于建设工程的范畴，二审法院据此认定甲公司与袁某2双方形成合法的加工承揽合同关系，并无不当。

案例4：常某、陇某承揽合同纠纷民事再审判决书（案号：（2023）甘民再207号）

再审法院甘肃省高级人民法院认为：结合本案，因甲公司委托乙公司制造加工废气净化装置一套，双方就设备设计、制造、安装、调试等事宜签订《废气处理工程及制安合同》《废气处理技术协议》《关于废气处理的补充协议》。从合同内容、目的以及双方订立合同的真实意思表示来看，乙公司按合同约定负责甲公司废气处理系统的设备配置工程包干制作、安装调试及运行培训等安装工作内容，交付安装工作成果。乙公司通过独立完成工作任务获得承揽工作的报酬，确保净化系统能够安全可靠运行和正常生产，是签订案涉合同的主要目的。原审认定本案为承揽合同纠纷理据充分，本院予以确认。

案例5：北京甲生态环境治理股份有限公司与北京乙技术有限公司承揽合同纠纷民事裁定书（案号：（2023）京01民辖终229号）

二审法院北京市第一中级人民法院认为：《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”本案中，甲公司与乙公司所签合同虽名为《专业分包合同》，但根据合同主文约定的承包范围“喷泉工程图纸及清单中包含的全部施工内容”及合同后附的《喷泉工程暂定清单》可知，乙公司的合同义务为各种喷泉设备及配件、辅材的采购和安装，故从合同履行内容上看本案不涉及建设工程施工合同中的建筑及其配套的安装活动，一审法院认定本案合同性质系承揽合同并无不当，本案应按一般合同管辖的规定确定管辖。

案例6：深圳甲公司、江苏乙公司等承揽合同纠纷申请再审审查民事裁定书（案号：（2023）鲁民申6998号）

再审法院山东省高级人民法院认为：关于涉案合同性质的争议问题，实质上主要涉及对合同内容的理解问题。经查，依据合同约定，乙公司不仅负有提供所有硬件设备并进行施工安装路灯的义务，而且负有根据甲公司对路灯的规格、外观样式、材料等要求加工制作合格路灯及相关配件的义务，而甲公司享有对乙公司制作出的产品、提供的施工方案及交付的合同成果进行确认验收的权利；从建设工程施工合同与承揽合同的关联看，虽均涉及劳务的提供，但建设施工合同因标的物的特定性、专业性而与承揽合同区分，涉案合同不仅涉及劳务的提供而且关涉设备的制作、提供等，此外涉案标的物为路灯，不具备建设工程所具备的特定性与专业性，原审据此认定涉案合同为承揽合同，并无不当。

案例7：甲林业和草原局与西安乙网络科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（案号：（2021）内29民终107号）

二审法院内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院认为：本案中，通过双方签订的《工程项目合同书》中所附的清单中，所列明的项目主要有：高空瞭望监控系统、ups供配电系统、无线数据传输系统、辅材辅料等，上述系统中均为设备及仪器，在被上诉人出具的经费决算表中，载明了上述项目中的设备及仪器的价格，上述系统价格总计为625110元，在其他项中包含了安调试费用62511元及税金27504元，该三笔价款构成本案合同价款70万元。因此，从上述价款中可以看出涉案合同主要以采购设备为主。一审法院依据双方当事人之间的合同内容及法律关系特征将本案案由确定为承揽合同，有事实及法律依据，本院予以认可。

案例8：成都市甲门业有限公司建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（案号：（2020）川民申5737号）

再审法院四川省高级人民法院认为：本院经审查认为，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定，本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。其中“配套的线路、管道、设备的安装活动”是指与建筑配套的电气、通讯、给水、排水、电梯、消防等线路、管道和设备的安装活动。……根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款的规定并结合案涉合同约定的内容，甲门业公司所承接的“通道钢制防火门及管道井防火门制安”工程，属于某花园项目工程中与建筑配套的消防设备安装的分项工程，并纳入工程竣工验收范畴，该合同的性质应确认为建设工程分包合同，故原审裁定认定本案为建设工程分包合同法律关系正确。

案例9：甲股份有限公司、乙集团国际（香港）有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（案号：（2020）最高法民申5307号）

再审法院最高人民法院认为：关于原审判决对本案合同性质的认定适用法律是否错误的问题。根据原审查明的事实，*开通会员可解锁*，乙集团（甲方）与丙公司（乙方）就10号楼室内家具、窗帘、装修灯具材料安装一事签订《某抗衰老静修圣地10号楼家具、窗帘灯具材料安装工程》（以下简称《安装工程合同》）。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程合同的标的是进行工程建设。所谓工程建设，是指土木工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、改建、扩建及大型的建筑装修装饰活动。案涉《安装工程合同》约定，丙公司对某抗衰老静修圣地10号楼提供家具、窗帘及装饰灯具并进行安装摆放和调试。根据《合同法》第二百六十九条规定，原审判决认定案涉《安装工程合同》性质为建筑工程合同，实际施工人为丙公司，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，并无不当。同时，原审亦查明，甲公司在合同实际履行中已经承担乙集团的合同权利义务,因此，原审判决甲公司与乙集团共同承担责任，并无不当。

案例10：甲电气股份有限公司与浙江乙节能技术有限公司承揽合同纠纷民事裁定书（案号：（2018）最高法民辖21号）

最高人民法院认为：甲公司与乙公司于*开通会员可解锁*签订《设备供货及施工安装合同》，约定由甲公司为乙公司提供某大学建筑节能监管系统的货物并安装调试……两地法院的主要法律争议在于本案是建设工程施工合同纠纷还是承揽合同纠纷，本案是否应当适用不动产纠纷专属管辖的规定。本案中，原被告签订的《设备供货及施工安装合同》中约定了设备材料的购置、装卸运输、现场安装及调试等内容，其中包括进度计划、施工方案、质量标准、工程监理、安全管理等内容，符合建设工程施工合同特点。

本文作者

肖玮

合伙人

争议解决部

xiaowei3@cn.kwm.com

业务领域：争议解决与诉讼

肖律师尤其擅长房地产与建筑工程、商业纠纷等方面的争议解决，包括诉前纠纷解决及诉讼。肖玮律师自执业以来，曾主办过众多疑难、复杂的房地产及相关领域的诉讼仲裁案件，并为多家企业提供具有建设性和可落地的争议解决方案，肖玮律师还熟悉房地产项目收并购业务，长期担任复杂房地产收并购项目的主办律师。

闫安然

高级顾问

争议解决部

yananran@cn.kwm.com

业务领域：民商事争议解决、破产重整及衍生诉讼、建设工程与房地产开发

闫安然律师自执业以来，代理了大量建设工程、房地产及相关领域的诉讼与仲裁案件，负责案件方案的策划、拟定与实施，为客户提供建设性和可操作性解决方案，服务客户包括央企、省属企业及上市公司等，涉及行业涵盖环保、房地产、新能源、矿产资源、先进制造等。

孙玲

合伙人

争议解决部

sunling@cn.kwm.com

业务领域：民商事诉讼仲裁、诉前纠纷解决、行政争议处理法律服务，尤其擅长从事矿产资源、新能源、房地产与建设工程、公司金融等领域的争议解决业务

孙玲律师曾经代理/参与矿业权出让合同、矿业权转让合同、矿山企业股权转让合同、建设项目压覆矿产资源补偿、矿业企业行政关闭、矿山企业越界开采、矿山企业行政处罚等纠纷的应对，同时参与为能源企业出具合规指引法律业务，还曾经代理/参与土地一级整理、旧城改造、土地增减挂钩指标转让、土地使用权出让、土地使用权转让、合作开发房地产、闲置土地和低效用地的认定和收回、房地产买卖、房地产租赁、房地产抵押、建设工程施工等房地产与建设工程领域的法律业务，以及股权转让、金融贷款、股东出资、公司对外担保、独立保函、公司并购、国内贸易、信托受益权转让、公司清算等公司金融领域的法律业务。

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